總序

法律方法

自上世紀80年代以降，我國法學，因著恢復秩序、構造法治之需要，於學術閉關自守、百廢待興中倉促起步。俗雲：“萬事開頭難”。當其於蹣跚學步之時，即麵對麯摺蜿蜒之途，跌跌撞撞，難得進步。故嘗被人譏為“幼稚”之學，誠哉信哉，法界默然。

窮則思變。中國社會之急劇革新，迫令法界學人披肝瀝膽、披荊斬棘，終拓齣法學成長之路徑。其間既存“法治”與“人治”、“主權”與“人權”、“權利”與“義務”、“階級性”與“社會性”諸意識形態問題之辯證；亦有“法律價值”、“法律文化”、“法製現代化”、“法律信仰”諸“宏大敘事”問題之開拓。倘藉西洋固有之三大法學流派而論，則吾國於近二十年中，先側重於價值呼喚之“價值法學”，後延展至社會實證之“社會法學”。稍加留意，則知此種選擇，無可厚非。當此國傢大舉立法之際，法律之價值取嚮，規範之成立資源，誠

非小事，故法學傢之大聲疾呼、小心求證理在其中。即令國傢立法大任告一段落，以外在於法律之價值理念、社會事實督促法律之更進、變革，亦殊為必要。

然則法學的此種景況，尚不足以言明何以“根據”法律，即可治國，更不足以說清法律自身有知識在焉。價值呼喚，乃以倫理學影響法律者；資源探求，是藉社會學說明法律者。其聯手壟斷法壇，雖可拓展學子視野，但不免遮蔽法律本身。更要者，其垂注於“宏大敘事”，既便利於法科學子邁嚮政治傢之途，也不利其通達法律傢之路。法學訓練之宗，法科培養之旨，端在造就法律傢，即根據法律而織造秩序者。自此而言，側重法律方法之規範法學尤為必要。長久以來，我國法界乃至其法製受規範法學之影響不可謂不深，不過此種影響，常執於一端，即太過關注法律本質的探求，其既受“宏大敘事”思維之引領，亦受意識形態需要之掣肘，故而規範法學應有之法律知識、規範構造、司法技巧……常被遺忘。是以理論愈彰而行為越亂，法律彌繁而秩序更乏!

吾人以為，規範法學之根本，不在闡明法律本質，乃在揭示法律知識，創造法律方法，構建司法技巧。一國有法律而無法律之知識與方法，無司法之專門技巧，法律惟有裝點門麵、鋪陳擺設而已。而法律之無法落實，不僅陷法律於不信，更令國民、律師、法官無所適從。是以西洋各國，無論奉行判例法律還是尊法成文規定，皆以培養、發展齣大氣磅礴、嚴謹縝密之法律知識、法律方法和司法技巧為所任。因此，法學自成一格，卓然而立於學術之林。它並不因攜哲學、社會學、經濟學……的術語和方法而壯大其聲，反之，其自身之學術方法、思維路徑、裁判技巧既影響到其他學人，也潛移默化，而漸成公眾思維。

這與我國反差何其巨也!雖然，法學教育在此漸呈顯要，以至儼然無法(科)不能立校，學法最為時尚。但在此背後，無論法科教師，還是法苑學子，大都缺乏法學知識、方法和技巧之訓練。故法學繁榮，實為虛假現象。如何剋服此弊?這等問題，誠然會人言言殊，但在我看來，救此弊者，本在強化法律方法也。

廣義上講，含法學在內的一切學問，皆可謂方法之學。何以有此結論?蓋在終極言之，人類認知，隻可進於方法之途，而難達緻本體之境。本體之澄明，需賴方法之進化。方法之缺席，必緻本體之混沌；方法之在場，也未必本體即澄明。故本體之境，最終所需者為體驗、為信仰。盡管如此，但相對言之，人類認知尚有本體性認知與方法性認知之彆，這種情形，法學自不例外。法律方法，為法律認知之根本，因法律為一套嚴謹程式的邏輯體係，如何將機械之原則、規則演化為活動的秩序?法律自身，無力為之。這誠如孟子所言：“徒法不能以自行。”故而，在法律與秩序間，需勾連之具體方法。法律傢之使命，即在於連接兩者——藉法律而構秩序。

“工欲善其事，必先利其器。”法律傢藉法律而構秩序，僅一腦雙手，並不足以成就其業。在此之外，還需充實大腦、延長雙手之法律方法。可見，法治之實現，法律秩序之構建，需仰賴法學學人和法律傢於法學研究與法律實踐中關注法律方法。近三五年來，緣於司法改革及法治秩序構建之吸引，吾國法學正在悄然生變，餘稱其為“從‘宏大敘事’到‘微觀論證’”之變。其中要者，為法律方法研究之展開。故法律解釋、法律推理、法律論證；法律發現、漏洞補充、法律續造、先例識彆、利益衡量、理由說明等關涉法律方法之詞匯，在法學論著、法律傢言行中日漸流行、走俏。

鑒乎此，山東大學理論法學研究所、山東省理論法學研究會在聯袂創辦《民間法》、《人權研究》之同時，創辦《法律方法》，以為我國多元法學之整體推進、法律教育之逐步完善盡綿薄之力。倘海內外同道能關注鄙刊，並進而關注中國法律方法研究之進展，則為鄙刊之幸，編者之福！

是為序。

隴右天水學士 謝暉

公元2002年11月8日

目錄

《法律方法》總序 謝 暉

論法律推理的有效性， 張傳新

颱憲性研究 [美]H．傑斐遜·鮑威爾 張其山譯 戚 淵校

民事證據排除的現狀分析及構建方法 張世全

從法律解釋內涵析我國法律解釋體製 趙玉增

影響法律解釋的因素研究 鄭金虎

法律推理 [比利時]Ch．佩雷爾曼 硃慶育譯 戚 淵校

法律與修辭學 [比利時]Ch．佩雷爾曼 硃慶育譯 戚淵校

法律方法引論 陳金釗

民法典的形式理性 關 濤

法官的法解釋 管金倫

論法律解釋的目標 鬍敏敏

司法過程中的利益衡量 李秀群

法律思維與民法適用 馬莉萍

世界貿易組織法律體係：法律之淵源 [美]戴衛·派米特[瑞士]皮特斯·馬羅狄斯 孫希堯譯

重構還是超越：法律解釋的客觀性探詢——以德沃金和波斯納的法律解釋論為主 田成有

“法在事中”——從疑難案件的法律解釋想起的 嚴存生

事實與規範之間 ——對法官解釋的研究 王 鋒 張 緯

罪刑法定原則下的法官角色及刑法解釋 王瑞君

“概念法學VS自由法學”的法解釋學命題考察——寫在“民法典”之前 夏貞鵬

德沃金法律解釋觀探微 薛媛

德沃金“惟一正確答案”——一種實用的策略 柴玉麗 李懷德