這本《行政契約締結論》由施建輝所著。在依法行政、服務行政和參與

行政的背景下，以契約手段達成行政目的已成為我國實現行政方式轉變的重

要手段。近些年來，我國法學界雖然在理論上認可瞭行政契約的存在，並開

始對行政契約進行研究，實踐中行政主體也大量運用契約方式解決現實問題

，但學界對於行政契約的研究仍處於起步階段，研究內容主要局限於行政契

約運用於行政管理的必要性、行政契約概念及性質的界定、行政契約與私法

契約的關係等方麵，對行政契約締結的研究還相當粗淺，立法上亦缺少專門

的規定。行政契約的締結是建立行政契約法律關係的首要步驟，不僅關係到

契約的成立及有效，而且直接涉及行政契約雙方當事人權利義務的平衡和契

約目的的實現。為此，本書在考察國外行政契約理論及立法現狀，並對我國

行政契約實踐作深入研究的基礎上，側重於行政契約締結的理論和相關製度

的構建，旨在填補我國行政契約法研究領域的空白，並對我國行政契約立法

和行政管理實踐起到積極的促進作用。

第一章是行政契約及其締結之意義。在這一章，作者首先對行政契約的

概念進行瞭界定，認為行政契約是行政主體為實現行政目的，與行政相對人

意思錶示一緻而締結的關於設立、變更、終止行政法律關係的協議。作者還

將本書所述之行政契約限定為行政契約中最典型之形態——在行政主體與相

對人之間達成的契約c關於行政契約的範圍，作者認為應當堅持行政契約隻

適用於公共事務領域，必須是齣於公共利益的需要，不適用於平等主體交易

的範圍。其次，作者對行政契約的地位作瞭分析，認為行政契約是一種行政

性和契約性、公法性和私法性兼顧的特殊契約形態，但就其根本屬性而言，

仍然具有公法的性質。最後，作者著重闡述瞭行政契約的締結對於行政契約

製度的重要意義，認為行政契約的締結過程確保瞭契約閤意的實現，行政契

約締結的效果決定契約的效力及責任，等等。

第二章是行政契約的締結原則。作者首先提齣瞭對行政契約締結原則的

認識，闡述瞭行政契約締結原則對私法契約締約原則的揚棄，並將行政契約

締結原則分為共通性原則與特殊性原則。接著，本書分析瞭行政契約締結原

則在解釋和補充成文法、解釋和彌補行政契約的內容、平衡行政契約當事人

的權利義務關係、指導當事人的締約行為以及控製行政權力行使等方麵的重

要功能。最後，作者對適用於行政契約締結的共通性原則與特殊性原則分彆

作瞭分析，認為共通性原則包括公開原則、公平原則、誠實信用原則；特殊

性原則包括平等原則、競爭原則、有限契約自由原則。在此，作者還特彆對

平等原則的適用作瞭重點討論，認為雖然在行政契約關係中，行政主體居於

相對主動的地位，且往往享有一定特權，但行政契約中的雙方當事人都是平

等的人格主體，應當相互平等對待，在法律適用上平等。

第三章是行政契約的締結規則。作者以為，行政契約雖然與私法契約存

在一定的聯係，私法上關於契約行為的一般規定得準用於行政契約；但無保

留地適用私法規則，勢必會與政府公共政策與行政管理的需求、實現公共利

益的契約目的相衝突。因此，必須對私法契約規則作若乾修正，以排除不相

容之內容。作者在此章詳盡論述瞭專門應用於行政契約締結程序的特殊規則

。作者認為，公告規則是一項應用於行政契約締結、履行、救濟等全部過程

的程序規則，除瞭行政契約締結程序之外，還應適用於行政契約成立之後；

競爭規則是競爭原則的下位概念，行政主體選擇相對人的權力受到該規則的

限製；迴避規則要求與締結的契約有利害關係的行政主體工作人員不得參與

締約工作，並應當予以迴避；不單方接觸規則要求行政主體在處理涉及兩個

以上相對人的，且具有相互排斥利益的事項時，不得在一方不在場的情況下

單獨與另一方接觸；說明理由規則要求行政主體對其最終決定所作的依據作

齣解釋，或者對行政特權的行使進行書麵闡述；聽證規則要求行政主體在作

齣影響相對人權利義務的決定之前，應當聽取相對人的陳述、申辯和質證；

關於代理規則，作者重點研究瞭無權代理和錶見代理規則適用於行政契約的

特殊要求。

第四章是行政契約的形式與締結方式。作者指齣，行政契約應當以書麵

形式為原則，並對書麵形式作瞭進一步的解析，認為行政契約以書麵形式雖

屬必要，但書麵形式不應成為對於行政契約生效的過當的苛求。關於行政契

約締結的方式，作者參考法國、德國、美國和我國颱灣地區的做法，結閤我

國行政契約實踐，提齣瞭招標、邀請發價、競爭性談判、拍賣和直接磋商等

方式，並對各種具體方式的優劣和具體適用作瞭詳細的探討。

第五章是行政契約的締結程序。在該章，作者研究瞭行政契約締結程序

與行政契約製度及當事人權利義務關係之價值，並對行政契約締結程序作瞭

界定，認為行政契約的締結實為一種行政程序，因而該程序與私法契約相關

程序存在很大的不同。其後，作者指齣，行政契約的發動者一般為行政主體

，且在很多情況下，行政主體嚮另一方當事人發齣的並非要約而係要約邀請

，這也是行政契約進入締結程序前的準備步驟。至於要約，則意味著行政契

約締約的啓動，也是行政契約締結的正式程序，因此其在內容上必須具體確

定，符閤實質要件、形式要求。本書在此還討論瞭行政契約之要約的生效和

失效規則。最後，作者主張，承諾是行政契約成立的決定性階段，也應符閤

法定的要件和形式要求；作者還根據行政契約的特殊性，研究瞭行政契約的

強製承諾問題，指齣行政主體在特定情況下對相對人應負有承諾的義務。

第六章是行政契約締結的效果——成立和生效。在這一章，作者對行政

契約的成立和生效的概念作瞭探討，並指齣瞭兩者的區彆。關於行政契約成

立的要件，作者認為應圍繞著契約當事人的閤意而確定；作者還根據行政契

約的特點，圍繞行政主體的意思錶示，討論瞭行政契約成立要件的特殊性，

指明行政主體獨立且受到特彆限製的意思錶示，以及雙方當事人基於平等地

位的閤意。關於行政契約生效的要件，既應當包括適用於所有行政契約的一

般生效要件，即行政契約適法、當事人意思錶示無瑕疵等，也包括法律的特

彆規定或當事人特彆約定的一些特殊的生效要件。

第七章是行政契約的權利義務設置。該章討論瞭行政主體和相對人在契

約中並不對等的權利義務關係。作者首先從行政契約的公共目的性、行政法

律關係的特點以及公共行政效率等角度說明瞭行政契約中行政主體享有特權

的必要性，論證瞭特權與契約自由原則和平等原則共存於一體的可能性，並

提齣行政主體應當享有指導權、強製執行權、單方變更權和解除權、製裁權

等特權。為平衡行政主體的特權，作者不僅認為行政主體負有依法締結行政

契約的義務、依法履行契約的義務，以及依法行使特權的義務，而且相對人

還享有締約程序參與權、要求行政主體履行契約的權利、對行政主體行使特

權的抗辯權、行政主體特權行使的補償權、不可預見的情況的補償權、損害

賠償請求權等權利。

《行政契約締結論》的第八章是行政契約的締約過失責任。作者在此章

首先結閤私法契約規則以及大陸法係和英美法係國傢之行政契約適用締約過

失責任的理論和實踐，論證瞭，締約過失責任引入行政契約的可行性，指齣

在行政契約締結的一係列過程中，雙方當事人要遵守依法行政和誠實信用原

則等法律原則的約束，否則應承擔締約過失責任。作者進而對締約過失責任

作瞭分析，認為行政契約締約過失責任是一種行政法律責任，承擔締約過失

責任的主體既包括行政主體，也包括相對人。但仃政契約的締約過失責任在

構成要件、責任形式等方麵呈現齣與私法締約過失責任不同的特點。其次，

作者論述瞭行政契約締約過失責任的基礎——誠實信用原則和信賴保護原則

，討論瞭行政契約締約過失責任的構成要件。最後，作者認為承擔締約過失

責任的範圍既包括直接損失，也應當包括間接損失，承擔責任的方式既有私

法契約的損害賠償，也包括行政契約特有的強製履行和行政處罰。