民國法學論文精萃(第4捲) 在線電子書 圖書標籤: 法律史與法律文化 法學 民國 參考
發表於2024-12-24
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刑法所以防民,亦將以宜民,所謂宜民者何?適於時用之謂也。吾國刑法法典,自清律以來,迄今已數經修改,刑律之成,成於晚清,洎人民國,不閤國體,況人事日新,習法者亦漸覺其不適時用矣;於是由刑律一變而為刑法焉。自一九二九年頒行以來,實行之時,不過五六年,客歲立法院又以現行刑法,立法時間之倉促,及審議不詳之故,遂於去年十二月復有刑法修正案初稿之草成。由法律之穩固性言之,修正頻繁,良非所宜,然法律之根本,原在於適閤社會之要求。社會之基礎,既已發展,其法律關係自亦不能不隨之而變化,尤其在此企圖脫離封建社會防止資本主義之階段,以人於大同社會之中國革命過程中,其法律之使命,更非淺鮮也。於適應時代要求之外,更須有促進社會之精神,故刑法雖數經修正,適所以證明社會進化革命進展焉。自一韆八百一十年法國革命成功頒行其刑法典後,刑事製度已由擅專主義進為法定主義,刑法與清律之不同者,即君主主義與民主主義是也。此外其他基本原則,亦無所變更,現行刑法,形式上雖為三民主義領導下之産物,實際上現行刑法修正點,亦不過集曆次修正案之大成,而其內容大部分可謂全屬清律刑律,立法當時疏漏欠妥之處甚多,職是之故,其修正之也,亦不齣乎整理與修飾之範圍矣。
由清之清律,以至刑法修正案初稿,其問已修正數次矣。修正案一次,即有一次之進步,此為明顯易見之事實,尤其去年修正初稿,乃係依三民主義而修正者,尊重男女平等之原則,例如男女婚後,應互負貞操之義務。依現行刑法二五六條之規定僅於有夫之婦與人通奸者處刑,而於有婦之夫則否,殊屬不符男女平等之精神。刑法修正案初稿則不然,於二二八條規定有配偶者處刑,使夫妻互負貞操之義務,斯乃當然。此為刑法修正進化之一點也。然三民主義之新中國建設,現仍在進行中,其法律文化之創造,尚希待於今後之努力,如欲創造三民主義之法律文化,必須先完成三民主義社會組織而後已。三民主義之社會組織不完成,法律雖進步,亦恐於事實上有不閤之處,故於此革命過程中之刑法草案,應與將來中國刑法之條件資格相適閤,始閤於三民主義之原理原則而不背事實也。
法律須社會化於某種社會之下,須適用某種法律,於某時代之下,應依據某種主義,學者不可疏忽者也。矧法律為社會經濟製度之反映,在某種社會經濟製度以及文化階段之下,如其基本條件未成熟,而其法律思想與法律形態自不能發生變動也。如其物質之基礎已進展而人於新階級時,其組織上之新關係,當然即刻反映於當時之觀念形態矣。現在各國之經濟組織,大概多由於原始共産主義進化為私有財産製度,即現今帝國主義之階級,亦莫不由原始共産主義而進化者也。其反映於法律進化史上之軌跡,雖因時間而不同,因空間而有異,然其法律進化過程均受同一原則之支配,與社會經濟變遷有共同之要素則一也,良以法律進化之過程,依一般學者主張,即由不文法進而為成文法,由秘密法進而公示法,由義務本位進而為權利本位,以及公法起源先於私法等之原則。由是以觀,刑法之進化,不僅由不文法進為成文法,由秘密進為公示法。其起源及進化自亦先於私法焉。刑法及其理論進化之途徑,係由反動的報應主義進為自覺的目的主義,由一般預防主義進而為主觀的特彆預防主義,現代之刑法,即被此目的主義及特彆預防主義所支配矣。
溯至原始時代之刑罰關係,有團體對外及對內之兩種關係。對內關係即族長有支配並處罰其部下之權限,有似今日傢長對傢族之親故關係,至其對外部族與部族間之互相復仇,有如今日之戰爭。就形式觀之,謂其部族間的復仇為今日刑法之濫觴,不如謂部族內的製裁為刑法之原始較妥也。然彼時部族間之範圍,並無一定界限,往往由小部族結閤而成較大之部族,由較大之部族再結閤而成更大之部族,因之此小部族間之對外關係,在另一方同時即為大部族之內部問題矣。故對外之復仇實為刑法一麵,即按一般學說,亦認個人與個人間,或傢族與傢族間之一方對於他方侵害行為之報復作用也。上古時代以團體而為生活,其團體生活之單位,為血族之集團,血族如有受他族侵害之時,全體部族即有復仇之權利及義務。個人之行動,即為團體所限製,如違反限製時即受部族之處罰,故其刑罰之形式,多以部族間之血族奮鬥為主。及後各部族漸此團結之結果,較大及更大之部族漸次增加內部各傢族或血族間之復仇,因維持大部族全體之秩序及利益,遂亦漸失其存在之必要。新法律規範之要求而産生,大部族內之各傢族及血族間之復仇,因而被限製之。此種限製內部奮鬥之事實,即為法律規範最初之典型。刑法文化即由此而漸進化也。
刑法胚胎於復仇最初之復仇,直接以個人之報應感情為基礎,復仇之行為當時,不受第三者之限製,迨後生産漸次發達,中央集權次第確立,因而復仇亦進步,而有限製,如復仇有一定之範圍,復仇須經公眾許可;彼時認為犯罪不僅侵害個人利益,且有損於團體之利益,故設此等限製,使私力公權化,並趨於自覺反省之途徑。因社會進化商品發達之結果,流血復仇即漸失其價值,因而有效之復仇方法,由流血進而為損害賠償,損害賠償最初實行之時代,施行復仇或受領賠償,一任當事者之自由選擇,成為法律上之義務而已。今已進化至賠償損害,金額之多寡,亦均須依據法律之規定矣。及至復仇之末期,犯罪行為因國傢權力之發達,於是成為不可贖之罪,而與可贖之罪由此即生區彆,蓋犯罪行為與國傢社會均有莫大之關係故也。此時國傢權力雖特為增漲,然而一部分賠償金之權利為君王所把持,所以賠償金額恒為君主與被害者平均分配,及後雙方數額漸生差彆,最終則為互相獨立遂産生罰金製度民刑責任之分化,即從此而告成也。要之,復仇因時代有不同,乃由於行使復仇權利主體變更之所緻。前所謂變更,即指進化而言,最初復仇主體即為個人或傢族,進化至今,國傢之刑罰權,即成為刑法思想之中心,刑罰權為統治權作用之一,國傢應有享有之權力也。國傢為維持自己之存在,於是生統治權,統治權為國傢之生命,刑法權即國傢之威力也。無威力之國傢,不能存在,國傢有刑罰權故生刑法焉。
關於刑法文化之進步,由前所述,可知已由復仇時代進而至於威嚇時期矣。刑罰威嚇之目的,吾人可由社會學之立場而觀察之,乃因彼時之國傢製度發達未久,其基礎尚未鞏固,每生動搖之弊;故為保護其製度之長久計,毫無顧慮個人人格之餘裕。如再由社會經濟方麵觀察之,彼時之社會生産,仍在手工業時代,其個人之生産力,較諸工業時代,當為薄弱;而個人之人格自不能得充分之評價。加之以封建社會之經濟組織為奴隸經濟時代,生産者與統治階級發生主從關係,所以非有威嚇主義之殘酷,不能收統製之效果也。自十字軍之役後,社會上發生種種階級,無業者、浮浪者於是大為增加,形成一種犯罪階級,前此之賠償製度,對於此類人已失其效力,故為取締無産階級之目的,身體刑及死刑於以産生;而賠償製度,因之多被廢棄,嚮為可贖之罪,亦變之為不可贖也。此時代之事件處理,多為擅專主義所支配,各國法典僅為上級機關對於下級機關之命令,罪刑如何決定,一任執法者自由判斷之;國民不但不能根據法律以抗辯,而其法律之內容,亦不能預先稍知其大概,其訴訟方式則純采糾問主義,以法官職權之自由行動而為根據,其刑罪之適用,自不能不陷於不公偏頗之狀態焉。
及後因生産方法之發達,於是個人自覺之思想,在政治方麵要求法治,在社會方麵要求自由,罪刑法定主義因之産生,而亦隨第三階級革命成功齣現矣。至十八世紀後期,資本主義經濟組織之優越性,剋服封建的經濟製度,政治方麵脫離封建束縛,而要求自由之希望,乃成為當時思想界共同之目的矣;天賦人權之學說,亦成為政治構造之基本原理。職是之故,個人非為國傢而存在,國傢乃為個人而成立之理論,遂成為各種製度批判之準繩。於是自由平等博愛之原則,乃為當時社會之最高理想,因之殘酷之刑罰製度,此時不得不受重大之改革,而博愛時代,即由是而齣現焉。在此時代因當時各國執法者處罰犯人,不但可以不依法律,即法律之解釋,亦可自由類推適用。甚至如果法律不明時,裁判官尚有補充法律之權限,因之法律雖無明文,法官亦不妨任意科以死刑。然自法國革命成功,造成自由平等博愛趨勢,於是自由主義者要求刑法須有明文規定,處刑非依法律不可,即何種犯罪應科何種刑罰,國傢須預先規定於法律。自此以後,自由思想所及之處,即罪刑法定主義所推行之地也。又因封建時代諸侯與農奴身份之差異,故刑法專采擅專主義,此種主義,因身份之不同,而科以差彆之處分,人民在法律之下,並不平等,於是罪刑等價主義,亦即於此齣現。然此種主義復因社會之進化,不久又歸消滅。益在等價法則開始為計劃經濟所包容之際,刑法欲達其防衛社會之目標,已不如前此僅依判決執行刑罰,即可瞭事,所以有起訴猶豫,宣告猶豫,以避免罪刑之裁判,有緩刑以延緩刑罰之執行,有假釋以縱短判決之刑期,因之同性質之犯罪,不必受同性質的刑罰之製裁;而同量刑罰之判決,亦不必受同量之照行,其加重減輕,完全因事製宜,任由法官之自由裁量,絕非法律所能預先規定,其裁量之標準,一以是否適於保護社會之目的以為斷,所以罪刑等價主義,在此時代已行消滅矣。良以犯罪之撲滅,原在於消滅犯罪之原因,而犯罪之原因,非僅存於個人,環境亦有密切之關係;犯罪之防壓,非先究明原因不能預定處置,於是刑事政策之樹立,成為現代刑法之重心矣。
在近世紀之初,因蘇俄無産階級革命之成功,世界上社會經濟組織,已形成資本主義刑法與蘇俄刑法文化之不同。前述現代資本主義刑法,不過隻錶示現代刑法文化之一麵,茲再就以個人主義為前提之罪刑法定主義言之:在蘇俄一九二七年刑法上,個人主義之罪刑定主義,非僅根本喪失地位,並因防衛社會,特許類推解釋;而調和個人與社會為理想之資本主義,其最進步之刑法理論,亦不能與之並為一談。本來資本主義國傢的刑法上,罪刑法定主義是前期資本主義的根底,教育刑主義則為前期資本主義的産物,而在蘇俄隻有統一全階級之行動,並無單獨各個人之自由,尤其以發展資本主義為曆史使命之罪刑法定主義,對於共産主義社會之形成,實無益而有害,其刑法上無復罪刑法定主義存在之餘地,甚屬顯然也。惟因其目的在於共産主義社會之形成,故凡有妨礙其理想之實現者,為防衛起見,雖法無處罰之明文,亦許其類推實用,斯即成為蘇俄現階段刑法之特色耳。
當今世界上之資本主義刑法,與蘇俄刑法,其主義既不相同,則其目的自有差彆。然則中國究與何種主義有類似相同之處耶?吾國既以三民主義而立國,三民主義革命之目的,在於從封建社會之解放:三民主義之革命,並非為第三階級或第四階級之革命,而與此等革命,均有關係,故三民主義過程中之刑法,有與資本主義國傢刑法相同之處,亦有與社會主義刑法類似之點,而對於三民主義之理想僅為過渡手段一點,則與蘇俄現階段刑法對於共産主義目的之性質,完全相同。所以我國三民主義革命現階段之刑法,不僅包含“個人自覺”與“社會發現”雙方之結晶,且帶有革命過程之性質,負有促進並完成大同之使命也。
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