一、土地上的權利群及其研究的意義：

物權及其法律的重心為不動産物權，不動産物權主要是土地上的物權。因土地在法律上被區分為可識彆的若乾個部分，每個部分在法律上被視為一個物，都可以成為權利的客體，甚至於一宗土地的一部分之上都可以竪立著一個物權，故土地上的物權並非單一的物權類型，而是一組物權，是存在於土地上的物權群。這些物權群連同某些情況下産生的租賃權、藉用權等債權，共同形成土地上的權利群。

土地上的權利與地上權在錶述上雖然相近，但兩者卻是不同的範疇。前者係一組權利的總稱，而後者隻是一種用益物權，係大陸法係所使用的概念，僅指以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地的權利。因此，不可以地上權的概念取代土地上的權利群的稱謂。

不過，“土地上的權利”這個稱謂，畢竟繁瑣，為簡潔起見，本書將之統稱為“地權”。“土地上的權利群”也相應地被簡稱為“地權群”。

地權群的內部存在著結構問題，其結果必然發生效力衝突。有衝突就得協調，由此産生瞭各種地權相互銜接配閤的需要。妥當地配置這組地權群，適當地處理上述關係，尤其是協調好地權之間的效力衝突，既是物權法內部和諧性的要求，也是一定社會理念的體現和對立法技巧的檢驗。各種地權相互銜接配閤，協調它們之間的效力衝突，必須遵循一定原則，原則之下集聚著一批規則。這些原則及規則構成物權法的核心規範。製定我國物權法典乃至民法典必須重視它們。既有的法律基本上是分門彆類地規定每種物權，關於物權之間的效力衝突方麵的規範不多；以往的著述擅長於孤立地闡述每種物權，對於這些地權群體共同作用時的體係效應則關注不夠。筆者

的研究及其成果恰好填補這方麵的空缺。二、《土地上的權利群研究》的特色：

《土地上的權利群研究》係國傢教育委員會人文社會科學研究規劃項目——《土地法研究——土地上權利群的配置與效力協調》的結項成果，隻是為瞭簡潔、醒目和突齣主題，纔如此定名。

地權群的理論仍然屬於民法學的範疇，主要是物權法學的內容，因而，《土地上的權利群研究》同樣是物權法的著作。它有彆於一般物權法學之處，隻在於轉換瞭思考的視角，不是一張平麵圖式的描畫，而是予以立體化的透視。詳細點說，它不再是按照物權法學的邏輯逐漸推演，平鋪直敘地泛泛地議論物權法，而是以地權之間的效力衝突為議論的主綫，突齣重點，集中研討地權群的體係效應。

《土地上的權利群研究》尋覓每種地權未被人們重視的性質、效力，歸納齣具有新意的理論。盡可能地說自己有話可說的話，對於大傢熟知的觀點盡可能地不再重復。例如，海域使用權、住房有限産權等地權的性質、效力，取水權、勘探權的客體具有不特定性，等等，都具有新意。

《土地上的權利群研究》反思既有的物權法乃至民法的理論，力求使我國物權法理論符閤時代的發展。本書對於德國法律思維模式的利與弊，完全物權與不完全物權分類及其必要性，物權構成的復閤性，界定準物權的標準，對物權法定主義所言之“法”的理解等，都發錶瞭自己的看法。

《土地上的權利群研究》體現瞭解釋論和立法論的結閤。之所以采取解釋論，是因為我國存在著這樣的現象：一定數量的相似案件的處理結果迥然不同，同一個法律條文解釋得大相徑庭。其原因雖然復雜多樣，但法律人所遵循的解釋規則不盡統一是其中的重要的因素。筆者近年有意采用民法解釋學的方法解釋與適用法律，力圖通過自己的行為促進解釋學的發揚光大。本書係身體力行的結果之一，相當的篇幅都是以解釋論的規則解釋和適用不動産物權規範乃至民法規範。至於其間可能齣現的不閤民法解釋學規則的現象，那是筆者學植未深的錶現，毫無隻有如此纔是解釋論之意。法解釋學確實是門科學，且內容豐富多彩，我們隻有通過努力學習和細心揣摩纔能步入正途。

但應當看到，我國現行法畢竟處於發展完善的過程之中，並且恰值《中華人民共和國物權法》製定，完善既有的物權製度，設計新型的物權類型，為我國物權立法提供參考性意見，乃曆史賦予我們法律人的使命。如此，立法論顯然處於重要地位，本書中許多議論都屬於此類內容。

本來，撰寫著作，應當緊扣論題，溢齣標題而發齣議論，屬於跑題，乃寫作之大忌。不過，墨守這個成規，對於本書而言則未必完全妥帖。一是因為本書並非兩耳不聞窗外事的自娛自樂之作，而是要針對我國物權立法乃至民法典製定過程中所提齣的種種意見和方案進行分析和評論。有些意見和方案不但含有地權的內容，而且涉及到其他物權或者物權的一般理論，就此發錶自己的看法就難免會超齣地權的範圍。二是因為諸如物權法定主義、物權的優先效力、物上請求權等基本理論，並非單純應用於地權，還要適用於其他類型的物權。討論這些問題不可能完全囿於地權。三是因為本書要迴應若乾批評意見，為把問題說得清楚，有時也會涉及地權以外的製度及其理論。四是因為便於敘述的需要。每句話都特意使用地權的稱謂，不但羅嗦，有時也不適當。三、發展與開端：

《土地上的權利群研究》相較於《準物權研究》(法律齣版社2003年版)，在若乾觀點上有所修正、完善，主要錶現在如下幾個方麵：

1、《中華人民共和國漁業法》(以下簡稱為《漁業法》)等法律不正麵規定漁業權等準物權，顯現齣來的缺點，現在看得更加清楚，因而，《土地上的權利群研究》便概括得較為全麵。(1)養殖許可、捕撈許可、狩獵許可、特許獵捕等，在相應的行政主管部門與許可證持有人之間的關係上，隻是錶現瞭前者對於後者從事養殖、捕撈、狩獵等活動的允許，後者從事這些活動具有閤法性；但它們並不當然地使許可證持有人享有一種民事權利，似乎意味著相應的行政主管部門恩賜於許可證持有人從事養殖、捕撈、狩獵等，該行政主管部門隨時可以收迴此類恩惠；許可證持有人沒有民事權利，憑什麼對抗行政主管部門不適當地撤銷許可證的行為?(2)漁民取得養殖證、捕撈許可證，獵捕者取得狩獵證、特許獵捕證，摺射到相應的行政主管部門和其他主體之間的關係上，就是後者必須尊重前者的這種行政行為，否則，會受到行政處罰。但它們並不當然地使許可證持有人享有一種民事權利，具體地說，是養殖權、捕撈權、狩獵權。沒有這些民事權利，也就産生不齣停止侵害、排除妨礙、消除危險等請求權，許可證持有人便無正當權原地對抗他人的不法侵害，也就難以及時和有效地得到救濟。(3)不規定漁業權、狩獵權，遺漏眾多類型的水權，漁業經營者、用水人、狩獵人的預期便不確定，短期行為就在所難免；漁業經營者、用水人、狩獵人的權利類型及邊界不明，不易被他人瞭解，其閤法利益容易遭受侵害，加上救濟方式缺乏或者救濟不及時，會促使漁業經營者、用水人、狩獵人的行為情緒化，惡化水産資源，掠奪性地捕撈，野蠻地獵殺野生動物，破壞法治。(4)不規定漁業權、狩獵權，遺漏眾多的水權類型，對從事養殖業、捕撈業的申請、有些水權申請、狩獵申請予以審查、批準就沒有確定的項目，養殖證、捕撈許可證、水權許可證、狩獵證、特許獵捕證的發放就名實不符，行政監督管理就變得無的放矢，養殖證、捕撈許可證、水權許可證、狩獵證、特許獵捕證的吊銷就失去真正的意義。一句話，眾多的行政法律規範無所附麗，會失去生命力。(5)權利的對麵就是義務，不規定漁業權、狩獵權，遺漏若乾水權類型，就意味著義務的類型與範圍不明，漁業經營者、用水人、狩獵人不清楚其負擔的類型與邊界，其行為反倒容易不規範。漁業經營者、用水人、狩獵人的義務種類與程度不清，有關行政管理部門就難以認定他們是否違反瞭義務，會齣現該處罰卻無具體的法律規定作為根據的怪現象。顯而易見，上述法律規範絕大多數屬於行政法的範疇。如果說，礦産資源法、水法、漁業法、野生動物保護法的主乾是行政法律規範，那麼其基礎則為屬於民事權利範疇的礦業權、水權、漁業權和狩獵權。沒有基石，大廈難以建立；沒有礦業權、水權、漁業權和狩獵權等準物權，就形不成壯麗的行政法律規範的大廈；即使勉強建成，也會傾倒。日本、中國颱灣等境外的礦業法、水法和漁業法重視礦業權、水權和漁業權，詳細規定各種準物權的類型與效力，同時也就明確瞭采礦人、用水人、漁業經營者的義務和邊界，效果較佳，值得我們藉鑒。(6)不規定漁業權，在漁業領域形成有關養殖、捕撈的權利空白，其他權利可能會乘虛而入，占據本來應當由漁業權作用的領域。在這樣的情況下，權利與要保護的利益不易匹

配，內容和外形可能不一緻，難免齣現問題，海域使用權的齣現並運用於實務，可算一例。(7)不規定漁業權，本應由漁業法規範的領域，可能被其他法律所管轄，而這恰恰形成法律調整的錯位。在一定意義上說，《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱為《海域使用管理法》)適用於漁民在漁場捕撈、在水域養殖的領域，就是法律適用的錯位。法律本來是對實際生活關係的“翻譯”，是社會關係的反映，然後又反作用於實際社會生活。就是說，隻有正確地反映瞭實際生活要求的法律規範調整該實際社會生活關係時，纔會使實際生活正常發展，促進社會進步。在法律適用錯位的情況下，就難免以不符閤實際生活需要的法律規範調整該社會生活關係，這隻能是扭麯正常的社會生活關係，輕者效益不佳，重者使社會關係遭到破壞，阻礙社會的發展。在20世紀50年代，我國以“大躍進”的政策。統領經濟建設，勞民傷財，得不償失，就是明證。將《海域使用管理法》適用於本應由《漁業法》及配套法規、規章作用的海域，也會帶來不利的後

果。這被不幸而言中瞭。

2、關於物權客體屬性的概括，《準物權研究》雖然提齣瞭若乾新的觀點，但尚未上升到更高的境界加以認識，《土地上的權利群研究》明確總結齣瞭三種概括方法：一是繼續沿用傳統的概括，堅持物權的客體一律具有特定性；二是徹底推翻傳統的概括，把所有種類的物權，包括典型物權和準物權，作為審視的對象，重新抽象、概括齣適應於一切物權客體的屬性；三是放棄統一概括的方法，走類型化的路徑，即，對於典型物權及某些準物權，仍然以特定性來說明其客體的屬性，對於取水權等準物權，則不再承認其客體具有特定性。並進而指齣，時至今日，已經清楚地顯示齣來，並非所有的物權客體都具有特定性，就是說傳統的概括不適當，應予修正。還評論說，第二種推倒重來的方法，如果能夠得齣符閤實際的且有用的結論，自然為首選的模式。在曆史上，哲學大師黑格爾曾經係統地總結瞭西方哲學史，把一切都置於“絕對觀念”的審判之下，建立瞭其龐大的客觀唯心主義體係，他用其概念辯證法推演齣一個無所不包的絕對體係。在

黑格爾看來，絕對統攝著人類的全部過程和全部生活，它“是不消逝的生命，自知的真理並且是全部真理。”他完成瞭一個涉及真善美的全麵性及三者內在統一的，完全辨證化瞭的唯心主義意識原理的思想體係。他把“和諧的統一和充分的自我意識”兩者統一起來，也就是把原始的美麗的統一和人的自由、自主性統一起來，把理性、道德、自由和欲望、感情、自然統一起來。我們現在就仿效這種作法，在物權法上，從各種物權的屬性中抽象概括齣來物權客體的性質，建立統一的可以解釋一切物權客體的屬性的理論，我們對於物權客體屬性的界定適應於所有類型的物權的客體，能否做到呢?工程浩大，恐怕一時難以完成。既然如此，我們可否徹底放棄對於物權客體屬性的抽象?答案是否定的，原因在於把握物權客體的屬性具有許多積極的意義。例如，可以有助於理解物權和債權的區彆，認清物權內部的類型，設置適當的物權公示方法，等等。比較可行的方法是采取類型化的路徑來概括物權客體的屬性。

所謂類型化的路徑，是放棄對全部物權客體的屬性作統一說明的企圖，不再追隨黑格爾整閤形而上學，形成一個完美體係的腳步，不做不能為的事情，而是把客體的特定性、客體的獨立性隻用來說明典型物權的客體的屬性，對取水權等物權類型用其他的屬性來揭示。

後兩種方法各有韆鞦。采取統一概括的方法所形成的學說，無疑屬於宏大的理論，具有體係化、簡潔明瞭、普遍適用等優點，體現齣高屋建瓴的氣勢。隻要采用統一概括的方法形成的理論是適當的、正確的，我們就應當盡量采用這種方法抽象理論。類型化的方法，可以容易地保證抽象齣來的理論適閤於被審視的對象，避免以偏概全，適用時也方便。

3、德國權威民法學傢和法哲學傢卡爾·拉倫茨教授在三個層次上使用權利客體的概念，形成所謂“三階層客體理論”。這是否會影響到我們對物權客體的認識，是否會引起對我國既有的客體理論的修正，是否會改變土地作為物權客體的標準?《準物權研究》沒有迴答這些問題，土地上的權利群研究》就此發錶瞭如下意見：

第一，由於土地屬於有體物，不符閤第二階層的、第三階層的權利客體的規格，因此在土地作為權利客體的情況下，顯然應當運用第一階層的權利客體的理論來審視它。土地作為所有權的客體、作為使用權的客體等，均屬此類。

第二，按照拉倫茨教授的“三階層客體理論”衡量，在土地使用權作為客體的情況下，它應當屬於第二階層的權利客體。

第三，關於權利客體，既然被命名為權利的客體，未稱之為行為的客體，就不宜從處分行為的客體的角度把握，而應當從處分權的客體的層麵理解和說明。但這樣一來，會産生如下問題：首先，在有些情況下，如在有體物買賣閤同場閤，第二階層的權利客體與債務人的給付的標的是同一的：第二階層的權利客體是買賣物的所有權，齣賣人給付的標的形式上是買賣物，實質上仍然是買賣物的所有權。在我國民法學者的思維模式中，對買賣物及其所有權的定位，傾嚮於作

為齣賣人給付的標的，或者說是債務所指嚮的對象，而鮮有從權利的客體理解的。原因之一就是債務指嚮的標的距離權利的客體較遠。其次，上述第二階層的權利客體理論將權利客體與法律行為的客體混為一談，與中國民法學的有關理念不相符閤。相當數量的學者認為，法律行為之標的者，係當事人依法律行為所錶示企圖實現之社會生活關係，亦可謂法律行為所要完成的事項。法律行為的標的，指法律行為的內容，亦即行為人進行法律行為所預期發生的私法上的效果。據此觀點，法律行為的標的(客體)就是它所引起的法律關係，就是該法律關係所包含的權利義務。而權利客體隻是權利所作用的對象，物權以對特定物之排他支配為內容，故物為物權的客體。可見，法律行為的客體與權利的客體處於不同的層次上，兩者包含的內容非常不同。第三，在處分行為與負擔行為二分的架構下，處分行為的客體是權利，負擔行為的客體是行為，由此可知，拉倫茨教授所謂法律行為的客體，限於處分行為的客體，就是說，第二階層的權利客體理論大多適用於物權行為和準物權行為場閤。十分明顯，由於我國現行法未確立物權行為製度，因此第二階層的權利客體理論對於中國民法來說，可以藉鑒的意義有限。第四，該第二階層的權利客體理論混淆瞭處分權與形成權之間的界限，因為終止、撤迴或撤銷閤同，從而廢止法律關係，或者變更閤同，從而變更法律關係，都是形成權行使的結果。我們到底是在討論處分權的客體，還是形成權的客體?如果是後者，那麼便有第五，拉倫茨教授的第二階層的權利客體理論，所議論的對象有時便離開瞭物權客體的範圍，因為物權係支配權，而非形成權。盡管諸如狩獵人的取得權、捕魚人的取得權、礦産權利人的取得權、國庫根據《德國民法典》第928條第2項對原所有人拋棄的土地的取得權等所謂物權取得權在某些方麵類似於形成權，但它們畢竟具有排他性，屬於物權或者說與物權很相近的權利，而同形成權區彆開來。結閤本書的研討對象及範圍，所謂第二階層的權利客體，隻有很少的情形纔會成為地權的客體，國有土地使用權作為抵押權的或者租賃權的標的物，可屬於此類。

第四，將一個人的各種權利作為一個整體，且一體處分，中國法上的遺贈撫養協議製度似乎算上一例。按照《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱為《繼承法》)的規定，公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利(第31條第l款)。受扶養人的財産依據該法律行為可以全部移轉給扶養人。於此場閤，可以視為受扶養人享有一個“總的處分權”，他將其財産“作為一個整體並且可被一體處分”給扶養人。但是，這

與拉倫茨教授關於第三階層的權利客體的規格仍然存在著差異：其一，受扶養人的財産不是以一個權利的態樣存在和移轉的。其二，套用德國民法處分行為與負擔行為二分的架構，遺贈撫養協議相當於德國民法上的負擔行為，負擔行為隻産生債權債務，不直接引發權利的變動，因而，遺贈撫養協議與受扶養人財産之間的關係，不屬於拉倫茨教授第三階層的權利客體的類型。其三，即使依照我國民法，受扶養人財産的移轉不是遺贈撫養協議生效的直接效力，而是其履行的效果。再說，對遺贈撫養協議之類以第三階層的權利客體理論分析解釋的實際意義何在，尚不清楚。其四，在前蘇聯民法上，雖然有學說對財産的界定與德國民法理論相同，但在其繼承法中，財産不僅包括某人的權利，也包括他對他人所負的財産債務(1922年《蘇俄民法典》第418條、第420條)。這也影響到中國的民法理論，對此應予注意。有鑒於此，“第三階層的權利客體理論”欲真正運用於我國的實務，需要做些適當的修正，比如，不要求財産形成一個法律規定的“獨立的權利”，不要求存在一個法律規定的或認可的“總的處分權”。

在日本，特彆法規定瞭財團抵押權製度，將一個企業的財産的集閤體作成一個財産目錄的“財團”(Inventar)。該“財團”的構成方法，可有兩種。一種是以不動産為中心構成的方法，將機械、器具等動産與不動産作成一體化，形成“不動産財團”。該“不動産”的組成采取任意選擇主義，當事人以在財團目錄中記載的物構成財團。另一種是以企業設施全體作為一個“物”看待，形成“物財團”，作為抵押權的客體。因企業全體作為一個“物”，所以，物財團的組成不是當事人的任意選擇，而是采用以構成企業全體一體性的財團的當然歸屬主義。這種財團抵押權與其客體之間的關係，在客體方麵除瞭欠缺一個法律規定的“總的處分權”外，其他的都符閤“第三階層的權利客體理論”的要求。

4、關於海域使用權，筆者在《準物權研究》的寫作接近尾聲時纔發現《中華人民共和國海域使用管理法》，來不及靜心思考它的性質、類型、效力等問題。《土地上的權利群研究》已經明確地將其定位在用益物權，對於它與探礦權、采礦權、養殖權、捕撈權、國有土地使用權、土地承包經營權之間的效力衝突及其協調，在解釋論上有瞭確切的意見，在立法論的層麵，建議未來的《中華人民共和國物權法》不要承認它。

5、關於物權法定主義，《準物權研究》尚未反思關於物權法定之“法”限於全國人民代錶大會及其常務委員會通過的法律這個通說。基於《中華人民共和國立法法》(以下簡稱為《立法法》)的規定，《土地上的權利群研究》認為，該法第9條規定，本屬於全國人民代錶大會及其常務委員會的立法權限範圍的事項，尚未製定法律的，全國人民代錶大會及其常務委員會有權作齣決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先製定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限製人身自由的強製措施和處罰、司法製度等事項除外。至少從理論上講，該條規定未排除全國人民代錶大會及其常務委員會授權國務院製定有關民事製度方麵的行政法規。如此，物權的種類和內容這些民事基本製度也可由全國人民代錶大會及其常務委員會授權國務院通過行政法規規定。至於實際上是否如此，尚待觀察，需要研討。

6、關於物權行為獨立性和無因性，《準物權研究》雖然不贊同所謂我國現行法已經確立瞭物權行為製度之說，亦不認為未來的《中華人民共和國物權法》乃至《中華人民共和國民法典》應當承認這項製度，但是從理論上詳細分析的工作一直沒有完成，而《土地上的權利群研究》用瞭相當的篇幅闡述我國民法對物權行為理論應當采取的態度。

7、關於恢復原狀，《準物權研究》定稿時雖然隱約感到其含義可能不限於兩種，但尚不清楚確切的類型及其相應的含義，《土地上的權利群研究》已經明確地指齣，它在大陸法係上的類型及其含義大緻有五種，在中國民法上共有四種，一是將受到損害的有體物修復如初，二是使當事人之問的法律關係迴復到侵權行為未發生或者閤同未訂立時的狀態，三是與不當得利返還、損害賠償相並列的閤同解除的法律效果，四是同時為一種權利和一種義務。

8、關於返還財産，《準物權研究》一帶而過，《土地上的權利群研究》已經闡述得相當詳細，在中國民法上它包含六種類型，一是物的返還請求權，二是履行閤同義務和行使閤同權利，三是閤同解除的法律效果，四是物的返還請求權與閤同終止時的返還請求權競閤，五是擔保權消滅時擔保物返還請求權，六是返還財産的結果達到迴復原狀。

9、關於侵權責任的方式是否包含停止侵害、排除妨礙，《準物權研究》持否定的態度，土地上的權利群研究》有所緩和，不再堅決反對物上請求權與侵權責任請求權競閤的模式。

10、關於物權救濟模式，《準物權研究》隻是從正麵進行闡明觀點，並且屬於要點式的風格，《土地上的權利群研究》則有針對性地通過駁論來進一步確立自己的觀點。

筆者也清醒地意識到，《土地上的權利群研究》的交稿付梓並非工程的竣工，而是土地上權利群研究的開始。其原因有三：其一，按原計劃，《土地上的權利群研究》包括“程序論”，就是其他各論也都要細細琢磨，但結項在即，不容再拖，隻好留下今後光顧土地上權利群領域的理由。其二，本書相當篇幅的議論都屬於立法論，因此，《中華人民共和國物權法》頒布之時，就是土地上權利群規範解釋和適用之日。其三，不但本人的研究水平在不斷提高，心得逐漸産生，使得本書的內容應該不斷豐富，而且也需要將他人的研究成果及時地吸收進來。