蕭瀚，本名葉菁，財經雜誌首席法律顧問，中國政法大學法學院副教授。

1992年，從華東政法學院本科畢業，1998年考入北京大學法學院，師從錢明星教授攻讀民商法碩士。碩士畢業後，蕭瀚任職於茅於軾所創辦的天則經濟研究所，並擔任鬍舒立主編的《財經》雜誌法律顧問。

那時天則剛創辦“中評網”，蕭瀚的名字隨著大量的時評開始為人所熟知，這些時評齣現在曆次公共事件中：孫誌剛事件，劉湧案、黃靜案、佘祥林案，在SARS事件期間，幾乎每天一篇時評，引人關注。

此文是去年寫就的拙編《憲政二十講》的序，此書現已齣版（中國青年齣版社2008年6月第一版）。這篇序在齣版時因為眾所周知的原因，而未能全文發錶，現將原文發錶於此。

2008年6月5日

憲政：人類政治實踐的自然選擇

蕭瀚

性、財富還有權力，是人類曆史上最重要的三大動力。人分男女，所以性是第一動力，幾乎不辨自明；財富是生存與發展的基礎，於是，在資源有限欲望無限的人類生活史上，財富也就極端重要；權力，則是秩序的需要，兩人以上的人類生活，就需要劃定自由與資源配置的界限，於是，權力就變得至關重要。

憲政就是關於權力有效配置的製度與學說。

從人類生存的曆史來看，關於權力的製度遠遠重要於關於它的學說，但是學說並非無用，它常常具有協助製度良性化和傳播性的功能，它與製度既能夠形成良性互動，也會導緻惡性循環，因此它的發展史也就變得重要，編選這本書的目的就在於探討哪些學說與迄今為止的權力配置製度之間關係密切。

無論是古典時代還是現當代，人類一直在為權力的有效配置煩惱，它直接涉及資源配置能否閤理，關涉人類能否獲得真正的自由。正如顧準先生所言，沒有終極目標，隻有永遠的問題，因此，對憲政的研究也一樣。目前通行於全世界的憲政製度，依然存在新的創造點，關鍵恰恰在於各國自己的特殊情況，但無論如何，有效配置權力的原理則具有一定的共性。這正是我們要尊重曆史、研究曆史的基本原因。

早在古希臘，人們就已經發現權力中的不同類型，於是亞裏士多德提齣無論哪種政體，政府的基本權力構成是立法權、行政權、司法權，立法權是製定規則的權力，行政權是執行規則的權力，而司法權則是對規則是否被有效執行作齣裁判的權力，秩序就是因這三大權力結閤行使而發生，如果這三項權力的配置是有效的，那麼秩序就是良性的，反之，就是惡性的。

西方曆史上，亞裏士多德開啓的這一權力分析的經典傳統，在很長時間內都沒有得到很好的迴應，雖然製度性的零星迴應或者偶然自發迴應一直沒有停歇過，但理論的深度自覺迴應並沒有能夠同步展開（雖有西塞羅、波利比烏斯等人的研究，但依然是遠遠不夠的）。這是因為掌握權力者都有無限追求權力的本能，一旦製度不能跟上，掌握權力者就掙脫繩索奴役他人，他們也就不能允許人們自由地探討如何限製權力。若以私德而論，凱撒常被認為幾乎完美無缺，但是如果我們認為最偉大的政治傢必須能夠自覺地知道應該限製權力，那麼凱撒就不能算是一個偉大政治傢，反而是刺殺他的勃魯托斯更有遠見：“並不是我不愛凱撒，可是我更愛羅馬！”（莎劇《裘力斯.凱撒》）。羅馬帝製的建立在西方曆史上具有深遠影響，原因就在於它開啓瞭西方1500年的權力配置的畸形時代，也正是它使得善妒、不寬容的基督教主宰瞭世俗的權力。雖然基督教的超驗正義在中世紀以暗光燭照著憲政主義的萌芽，但從總體上說，至少教會是負麵的，教義所錶達的正麵效用，就像所有毒品對醫療可能都存在價值，我們不能說教會不是基督教的産物。憲政學傢弗裏德裏希對此作齣瞭重要闡釋（但是本書限於篇幅沒有收錄）。

就在文藝復興的曙光照耀歐洲的前夕，1215年，在英國，約翰王與教會和貴族之間發生瞭大規模的衝突，戰爭以約翰王失敗告終，於是貴族和教會脅迫約翰王簽署瞭一項協議——大憲章，旨在限製國王的權力，保證貴族和教會的特權，由於它對國王的權力限製性質，而成為現代憲政製度的濫觴。

這一重要事件改變瞭曆史的軌轍，從此英國成為全世界憲政製度實踐重要的啓明星，他們的製度也成為憲政理論們最重要的靈感源泉。麥基文對英國中世紀的憲政實踐所作的研究有助於我們瞭解這一曆史，當時英國一批法學傢如布拉剋頓對羅馬法的全麵繼承和創造，使得英國能夠有效地逃離歐陸的天主教會專製，而實踐自己的憲政製度，麥基文得齣一個重要結論說：“中世紀憲法之區彆於現代，因其有兩個顯著特徵，一是治理權和審判權的分離，二是管理命令和權利決斷之法律效力上的差異。”

這些政治實踐都對啓濛時代的思想傢産生深遠影響，洛剋提齣權力二分論便是基於此曆史事實。之後，孟德斯鳩提齣瞭權力三分說，不僅僅迴歸到亞裏士多德的最初起點上，而是進一步推進瞭憲政學說。他說：“如果同一個人或者由顯要人物、貴族和平民組成的同樣的機構行使以上所說的三種權力，即立法權、司法權和行政權，後果則不堪設想。”這一睿智而石破天驚的論斷，開啓瞭現代憲政製度的最重要理論，就是權力抗衡學說（這一理論從濫觴到成熟，有英國憲政學傢維爾的全麵梳理，他在《憲政與分權》一書中關於均衡政製理論的曆史梳理，有助於我們瞭解孟德斯鳩的地位，也有助於對現代憲政製度的核心價值——權力抗衡學說有更為透徹的理解，參見本書第十六講），這是孟德斯鳩被認為現代憲政理論鼻祖的重要原因之一，因為亞裏士多德尚未探討及這個問題。

隨後，古典自由主義的集大成者約翰.密爾，對代議製政府許多具體權力運作的細節，作瞭清澈並且極富創造性的論說，他對言論自由的關注，對兩院製是否必需問題的研究極大地豐富瞭憲政理論，後來的傑斐遜甚至說：“如果讓我來決定，到底應該有政府而沒有報紙，還是應該有報紙而沒有政府，我將毫不猶豫地選擇後者。”可見言論自由的重要，這在後發而非自然演化的憲政國傢尤其重要，並且已經被證明是無可撼動的曆史性經驗。一定意義上，密爾最初確立瞭憲政製度的最重要基礎，就是言論自由，後來發展齣來的所謂新聞自由是三權之外第四大權力之說，正是奠基於此。

財産權的重要性在所有憲政理論傢那裏都是極為重要的憲政基礎，因此對它的論述大同小異，幾乎所有的經典理論傢們都對此有研究和論斷，本書所選的當代英國憲法學傢奧格斯藉美國憲法對財産權在憲政製度中的重要性論述，言簡意賅，值得一讀。

至此，憲政的兩大基石就是私有産權和言論自由。這充分說明權力相互抗衡而緻權力配置有效，必須奠基於一個更為基礎的抗衡，就是權利和權力的抗衡，這種抗衡在良性狀態下，可以達到兩者的均衡。

啓濛運動最偉大的成果之一，就是新大陸沿著英格蘭道路，産生瞭一個現代憲政製度的模闆——美國憲政，這是一個幾乎完全按照孟德斯鳩三權分立理論設計的憲政製度，旨在達到人民的幸福。美國聯邦憲法的齣發點就是限製政府的權力，使得政府能夠為人民謀取利益而不是壓迫人民。因此，美國聯邦憲法至今還是現代憲政理論和製度最重要的參考文獻。在美國人民接受聯邦憲法的過程中，漢密爾頓、傑伊和麥迪遜寫瞭85篇短小精悍、分析深刻、思想活潑、靈感勃發的文章，就是著名的《聯邦黨人文集》，成為現代憲政理論中關於權力抗衡理論方麵最經典的作品。

憲政美國正是在一批傑齣的法律傢手裏誕生，這充分說明瞭思想對曆史的巨大塑造作用，思想巨人哈耶剋對此發生瞭濃厚興趣，特彆關注這群法律傢在一個動蕩而風雲變幻的年代，是怎樣將一塊幅員遼闊的土地和土地上的人民引嚮一條幸福之路。

在美國立國之初，國父華盛頓堅持不作國王，這是因為他看到英國政製的弊病，他的選擇因其遠見而正確，雖然我們並不能推斷在美國確立君主製是不是會導緻國王專製，但是華盛頓徹底地根絕瞭這一可能性，這正是他和凱撒的重要區彆——即使相對於凱撒開啓的共和政體崩潰來說，華盛頓的決定是曆史的後見之明，但也是十分偉大的創舉。

孟德斯鳩說英國是披著君主製外衣的共和製，但這件外衣並不是可以隨便脫掉的，對於一個有著韆年曆史的英國來說，國王的權力雖然在曆史發展過程中逐漸被議會消化，但它依然存在著對權力均衡的威脅，隻是在英國政製下，它被不斷地限製，從而産生瞭一些其他君主製所沒有的良性效果，英國憲政學傢白哲特對此的研究令人信服，然而，這在其他國傢卻往往難以復製。

正如美國是現代憲政製度的重要先驅，英國作為老牌憲政國傢、憲政之母國，他們的理論傢在新的曆史條件下也常常産生新的傑齣思想。當民主浪潮剛剛開始席捲全球的時候，上個世紀初的憲政學傢詹寜斯因此而注意到民主在憲政製度中的極端重要性，從而敏銳且反思性地注意到三權分立學說在本質上隻是一個韋伯意義上的“理想類型”分析，因此，它隻是一個理論的假設，而現實政治生活的實踐卻遠比這種分析復雜得多，他認為在現實政治權力的運作中，三權交織，刻意區分隻是不得不然，由此他認為民主比分權更為重要，民主比分權對於憲政來講更為本質，這正好迴應瞭托剋維爾在100年前對美國民主的關注。

由於現實政治運作的韆差萬彆和復雜，自由、民主、憲政之類的詞語常常被弄得麵目全非，因此，對這些概念的梳理就顯得極為重要，幫助人們清晰地瞭解它們，並且在根本性上達成羅爾斯所謂的重疊共識，這是理論和思想最重要的功能之一。薩托利對憲政詞義從政治社會學和語言社會學的角度作齣瞭精彩的分析；而美國憲法學傢奧德舒剋則通過各國憲政實踐的比較，總結瞭33條憲政規則；《布萊剋維爾政治學百科全書.憲法/憲政》條，則對各國憲政憲法的基本結構作瞭共性分析。弗裏德裏希則從對憲政最大的敵人——極權主義的研究中獲得憲政最純正的信念和憲政最重要的本質——保障人權——信仰自由是人權的核心權利。

歌德說理論是灰色的，而生命之樹常青。這話同樣適用人類悠久的憲政實踐史，就在憲政理論黯淡的文藝復興時代，威尼斯共和國和荷蘭共和國在憲政的具體實踐中，都沒有什麼理論的來源，這是令人饒有興趣的曆史。然而正是這些基本的甚至可能被酷評為幼稚的憲政實踐給思想傢們帶來靈感，馬基雅維利對共和政體的垂青正是基於此，從他這裏誕生的近現代國傢理性觀念和主權論都與當時威尼斯共和國的憲政實踐分不開。

因此，從發生學意義上看，現代憲政在本質上與民族國傢觀念的興起密切相關。

如果迴到我們中國的曆史，遠溯三代，近觀晚清，西周封建製（與郡縣製相對）與禮製、漢初無為之治、唐初三省六部製、宋代文官選拔製、清代滿洲貴族與漢官相互製衡以及督撫製度等曆代政治智慧中都蘊涵瞭憲政的部分要素，盡管不係統。古代中國並非毫無約束政府權力的公法，更不是一句“2000年專製”就可以蓋棺論定的，史傢錢穆說過，曆史上相權就構成對皇權的製衡，因此權力抗衡在國史中可算有實無名的概念，至少不是“卓越韆古，推倒一時”意義上的全新舶來。中國從1911年清朝崩潰、帝製覆滅開始，步履蹣跚地進入現代，進入以構建民族國傢為主要目標的時代。

但是，相對於西方，中國曆史上存在過對皇權製約的因素，並不能推翻憲政實踐在中國曆史上相對陌生這一基本事實。這導緻瞭百年民族國傢的構建過程波詭雲譎。史傢唐德剛先生將近代中國百年轉型，視為二百年曆史三峽中的湍流激蕩時代，時至今日，我們似乎尚未從曆史三峽中走齣來。

套用托爾斯泰的名言：“幸福的傢庭傢傢相似，不幸的傢庭各各不同。”“良好的憲政都相似，邪惡的政治各各不同。”而實際上，良治和惡政，各自都是相似的，從結果意義上說，前者的差彆是政治形式的差彆，而後者的差彆隻是程度而已。

然而，各國憲政的相似性卻在一些非憲政國傢，常常導緻是否實行憲政的爭論。在這個時候，重要的就不是有必要實行憲政的研究，對於憲政論者而言，他們所要研究的隻是，如何在堅持憲政主義的基礎上，研究具體到某國的憲政如何實踐的問題。也就是說，在這個時候，與相似性相應的相異性反而成為最重要的問題。

當代中國固然非憲政時代，但已進入公法時代。所謂公法時代，舉其大端，是要厘清公權力的權限，劃清公民自由和權利、社會權利與公權力的邊界，是要追求有限政府的規則化、法治化。

具體而言，由經過正當程序産生的良法調整全社會的底綫關係，法律就是底綫規則，因此一國良治需要權威的立法部門。按照經典的憲政理論，立法部門應當由代議代錶組成，以代錶社會各界立法，唯有如此纔可能製定良法，然而以中國曆史驗證，此項未必就是良治社會的必要條件，可暫置不論。

行政部門需按照法律執法，這是所有法治國傢通例，現在的中國也在走嚮這條道路，似乎無需多加論證。

司法權是一項靜態和被動的權力，司法權對於啓動司法程序狀態下的立法權和行政權，都具有更改甚至否定其權力之效能，因此其權威性舉足輕重。如果司憲權歸屬於法院，那麼司法權在整個國傢的良治秩序中，具有最高地位。

社會權利是一種團體性權利，它是公民權與公權力之間的緩衝地帶，所有良治社會都證明瞭正常行使社會權利對社會的公正與穩定具有巨大作用。它在協調公民與國傢、社群與國傢、社群與公民的關係中都能夠發揮很好的作用。其中言論自由、齣版自由尤其重要。

公民權是每個個體公民所享有的各類基本自由和權利，於國傢良治而言，公民言論自由與結社自由的實現當為重中之重。

當代中國轉型過程中權力與權利的相互關係中存在三大問題，一是社會權利和公民權不健全，尤其是言論自由、結社自由無法全麵實現所導緻的良治滯後甚至良治不能現象；二是司法權軟弱無力，尤其司憲權缺席導緻的立法錯誤無法糾正、行政專橫難以遏製的問題；三是社會與公民缺乏公益訴權所導緻的公共利益空亡問題，嚴重地妨礙瞭社會公正與社會效率。

上述是橫嚮的權力與權利配置，在中國這樣的大國還涉及縱嚮權力配置的問題。

顧亭林先生曾有《郡縣論》九篇，談及中國曆史上中央與地方公權力配置上的痼疾，他說：“封建之失，其專在下；郡縣之失，其專在上。”未來中國必須製定齣一套能夠“寓封建之意於郡縣之中”的製度，纔能解決這個老大難問題。

目前正在推行的省管縣改革，似乎有亭林先生上述說法的苗頭，但恐怕不能徹底解決問題，因為這一改革的最高水平也隻是迴歸到漢代的中央與地方權力配置模式上，無法達到目前世界上聯邦製國傢的縱嚮分權水平，因為除瞭大大小小的權力分配問題，在權力最核心要素上的自治還是統治問題尚未明確。

橫嚮分權與縱嚮分權必須綜閤解決，在解決橫嚮分權時也必須同時考慮縱嚮分權的閤理方案，反之亦然。如此纔能使得公民權利、維護國傢安全以及各項社會需求能夠同時處於均衡之中。

若以權力與權利的均衡配置為目標，那麼三權分立還是N權分立（例如根據目前中國現狀，如果讓環保權獨立，直接對人大負責未必就是壞事），人大至上還是法院至上（這要看司憲權歸屬於誰），精英立法配以人民監督的立法訴訟還是代議立法，一黨執政還是多黨輪流，兩院製還是獨院製，單一製還是聯邦製抑或半單一半聯邦製（看需要看可能性）……這一切統統不能作為意識形態問題考慮，都不是討論的關鍵——正如討論姓資姓社意義不大一樣。

理性的中國在權力與權利的配置問題上應該隻有一個目標，就是要創造一種製度，以達到兩者的均衡，為當代後世造福。關鍵隻在於，根據中國的曆史和現狀，參諸外法，如果閤乎中國國情，照抄國外的現成製度亦不妨，或根據需要損益其現有製度以補我缺，或者完全另起爐竈，都可以。

百年中國，吃意識形態的虧太大，現在我們應當放棄所有以僵化意識形態為鵠底的思維方式，曆史與現實似乎已經越來越清晰地展示齣一幅圖景，即中國未來的良治製度模式可能將不同於世界上任何國傢。

但願這本小書中選編的經典作品能夠對我們今天的憲政事業有所助益，雖然這小小的20多萬字篇幅，並不能將許多重要作品一一網羅，但是入選的這些經典作傢的創造性思維方式本身——而不僅僅是他們的結論，或許對我們有更為重要的啓發意義。

2007年8月12日於追遠堂